blogimpulsa

Per Víctor Almonacid Lamelas. Directiu especialitzat en innovació pública i lletrat expert en dret digital.

Dret administratiu o dret públic?

Ens van explicar que el model continental d’Administració pública (Espanya, França…) és el que es recolza en el marc regulador format per totes les lleis i reglaments de l’anomenat dret administratiu, quantitativament la branca més extensa del dret, i amb diferència. Aquest marc existeix –ens deien– per i per a regular l’organització interna de les administracions públiques. La ciutadania, les persones, no apareixien gaire presents en aquesta configuració acadèmica. A la Facultat ens van parlar d’una branca del dret plena de terminis i procediments que, en efecte, regulava l’organització, el funcionament i els negocis jurídics relatius o en què l’Administració participa. El dret administratiu, a més, formava part del dret públic, una de les dues grans categories del dret, juntament amb el Privat.

Actualment Wikipedia -qüestionable pou de la saviesa que no obstant satisfà els curiosos d’aquesta època- encara recull aquesta concepció clàssica, fent alguna picada d’ullet, per fi, a la ciutadania: “El Dret Administratiu (del llatí ad “al costat de”, i ministrare, “manejar les coses comunes”). regula l’organització, el funcionament i els poders i els deures de l’Administració pública en les seves relacions amb altres subjectes”. En la mateixa línia, ChatGPT es refereix al Dret Administratiu com la “branca del Dret Públic que regula l’organització, el funcionament i les relacions de l’Administració Pública amb els ciutadans i altres entitats. S’encarrega d’establir les normes i principis que regeixen l’activitat administrativa, garantint el compliment de l’interès general i el respecte als drets dels particulars”. I afegeix que “Dins del Dret Administratiu s’inclouen matèries com la contractació pública, l’ocupació pública, la responsabilitat patrimonial de l’Estat, l’urbanisme, la intervenció a l’economia i la regulació dels serveis públics”.

Però passen els anys i aquestes definicions, fins i tot la de ChatGPT, envelleixen malament. Sense ser incorrecta la referència al Dret Públic -del qual l’Administratiu es considera «una branca»-, actualment ja fem servir dues accepcions de l’expressió Dret Públic: l’altra gran categoria al costat del Dret Privat, sí, però també la branca del Dret referida a les normes que regulen el sector públic. Ens agrada més la segona.

Però tot això no vol dir que el Dret Administratiu tingui assegurada la seva supervivència, encara que per fi hagi reconegut que s’aplica a força més subjectes que l’Administració (ciutadania, altres ens del sector públic, contractistes i concessionaris, etc.). En realitat, a Europa mai no li ha agradat aquest concepte, que en certa manera xoca conceptualment amb el lliure mercat. L’argument que les administracions públiques havien de tenir un marc jurídic especial simplement perquè presten serveis públics (fins i tot en règim de monopoli!) estava justificat només en part, i per descomptat no per raons subjectives (és Administració, s’aplica; no és Administració, no s’aplica?), sinó objectives: quin tipus de servei s’està prestant?, qui està darrere? Però ara el mateix, el concepte servei públic està en crisi, perquè no és gens clar què el converteix precisament en públic: la naturalesa jurídica de l’entitat que el presta, el finançament, la competència legal, el seu caràcter essencial, els seus usuaris…. En part, tot això. Però si tot és necessari, potser res no ho és.

En efecte, al Dret de la Comunitat Europea no existeix aquest concepte, ja que es recolza en el rebuig del clàssic service public i en l’abstencionisme intervencionista de l’Administració en el lliure mercat i el mercat únic (avui mercat únic digital), així com l’abandonament, excepte excepcions, de la posició privilegiada dels Governs en matèria de prestació de serveis… Com a substituts del service public , sí apareixen altres conceptes molt relacionats com “servei d’interès econòmic general”, “servei universal”, i “obligacions de servei públic”. Són aquests serveis els que cal regular, fins i tot si els presten empreses privades. Més avall dels Pirineus es donava una tremenda contradicció: després d’abraçar el model del Dret Administratiu, tot seguit es “fugia” del Dret Administratiu justificant l’aplicació del Dret Privat a altres entitats públiques que no són Administracions públiques però que en el fons sí que ho eren o almenys actuaven per mandat d’aquestes. Europa literalment es va atipar d’aquesta tendència fraudulenta i el TJUE va dir que això era corrupció. A partir d’aquell moment, es va invertir la tendència legal de limitar l’àmbit subjectiu de les normes a les administracions territorials (Estat, CCAA, ens locals), ampliant-ho a aquestes altres entitats. Les normes aprovades la darrera dècada són inequívoques, i és especialment ampli l’àmbit subjectiu d’aplicació d’aquestes. Benvingut “sector públic”. Aquest nou dret administratiu ja no era només “per a l’Administració”.

De fet, i encara que sembli un simple joc de paraules: l’Administració es deu al públic. Per això, diguem-ne Dret Públic. El Dret Administratiu semblava més centrat en el que passa «de portes cap a dins», però això va ser un error, i ho continua sent per part dels que mantenen aquesta creença. Ens diverteix que a les lleis 39 i 40 encara es manegin, com gairebé antagòniques, les expressions «relacions ad intra» i «relacions ad extra», quan realment són impossibles de separar, perquè l’Administració s’organitza internament per donar servei a la ciutadania.

Descansa en pau, principi de territorialitat

Però la cosa es complica i ho il·lustrarem amb un exemple que demostra com són de fràgils els fonaments d’un dels principis clàssics fonamentals del Dret Administratiu. A la Sentència del Tribunal Suprem de 22 de gener de 2024 (rec. 4911/2022) s’estableix una sorprenent doctrina que estableix que un Ajuntament no pot procedir a l’embargament de comptes bancaris en sucursals situats en un altre terme municipal. Disposa literalment que «L’administració municipal no pot practicar i dictar diligència d’embargament de diners en comptes oberts en sucursals d’entitats financeres radicades fora del terme municipal de l’ajuntament embargant, fins i tot quan aquest embargament no requereixi la realització material d’actuacions fora del citat territori municipal per part de l’administració local, i és necessari, en aquests casos instar els òrgans competents a l’article 8.3 del TRL de l’Estat, segons correspongui.»

És a dir, que independentment que totes les actuacions es realitzin «físicament» (cada vegada ens costa més encaixar aquest concepte) dins del terme municipal, el vell concepte de territorialitat estricta prima a l’hora d’esbiaixar l’exercici de competències administratives, en aquest cas municipals, que acabin tenint efecte total o parcial més enllà del territori propi de l’Administració esmentada, en aquest cas el terme municipal. Per poder fer alguna cosa, l’Ajuntament hauria d’instar la col·laboració d’altres administracions amb àmbits territorials superiors. Recordem que l’al·ludit precepte del TRLHL estableix: «Les actuacions en matèria d’inspecció o recaptació executiva que s’hagin d’efectuar fora del territori de la respectiva entitat local en relació amb els ingressos de dret públic propis d’aquesta, seran practicades pels òrgans competents de la comunitat autònoma corresponent quan s’hagin de fer en l’àmbit territorial d’aquesta, i pels òrgans competents.

Així, l’alt Tribunal reconeix que la potestat de recaptació de tributs i ingressos de dret públic, només es pot exercir dins del terme municipal, on l’ens local té les seves competències (article 12.1 de la Llei de Bases de Règim local). Al seu dia, el jutjat va corregir la resolució del Tribunal Economicoadministratiu Municipal de Madrid, que va avalar l’actuació de l’Ajuntament esgrimint, entre altres raons, que la corporació municipal no va realitzar cap actuació fora del seu terme municipal en poder introduir el requeriment en un sistema centralitzat per executar embargaments en comptes bancaris al qual estava adscrit el banc a la sucursal del qual de Toledo. Finalment el Suprem comparteix el criteri del jutjat, i ressalta que l’administració municipal no pot practicar i dictar diligència d’embargament de diners en comptes oberts en sucursals d’entitats financeres radicades fora del terme municipal de l’ajuntament embargant, «fins i tot quan aquest embargament no requereixi la realització material d’actuacions fora del territori municipal esmentat». És necessari, en aquests casos, que requereixi la col·laboració de l’administració autonòmica o estatal, com marca la llei. «Quan les actuacions de recaptació executiva per part d’un ajuntament s’han de fer fora del seu territori, aquest ens local està impossibilitat jurídicament per exercir-les», subratlla el tribunal.[1]

---

[1] Font: La Voz de Galicia, “Los ayuntamientos solo pueden embargar cuentas abiertas en sucursales del municipio para cobrar multas”.

Això no té cap sentit. Cal revisar, o si més no matisar, l’al·ludit article 12.1 LBRL: «El terme municipal és el territori on l’ajuntament exerceix les seves competències». Encara que estiguem utilitzant exemples de l’Administració local, valgui la reflexió per entendre que comença a haver-hi força excepcions al principi de territorialitat, la majoria d’elles per causa dels efectes jurídics de les relacions telemàtiques (que, per definició, no es produeixen en un territori determinat). Ja critiquem al seu dia l’estrany postulat que els Ajuntaments tenen competències tecnològiques al seu àmbit territorial. És un exemple que sempre hi poso. Segons l’art. 25.2.ñ) LBRL correspon als Ajuntaments la “Promoció al seu terme municipal de la participació dels ciutadans en l’ús eficient i sostenible de les tecnologies de la informació i les comunicacions”. Si parlem de la promoció o bé de l’ús de les TIC, resulta absurd constrènyer aquests verbs relacionats amb aquesta qüestió al terme municipal, quan precisament el potencial d’Internet és que els serveis municipals telemàtics es poden utilitzar més enllà del terme municipal, i de fet és el que té més sentit. Tornem a la Sentència del Suprem I si fos per pagar (el contrari de cobrar) un impost municipal de l’Ajuntament Madrid des de Torrevella (possible lloc d’estiueig)? L’expressió «en el seu terme municipal» o qualsevol altra de similar no encaixa de cap manera amb la realitat actual de l’activitat telemàtica de les persones, tant si es relacionen amb serveis públics com privats. Avui dia no serveix de ser expert en Dret; cal entendre el món on vivim. A la propera entrega aprofundirem en això.